现在已经有一批人临近退休或者已经退休，那么达到退休年龄人员能否成为劳动者？这也是部分退休年龄的人员所关注的一个问题，今天我们就来听听最高院、部分高院的观点。

正确处理此类问题，应理顺《劳动合同法实施条例》第21条与《劳动合同法》第44条第2项这两个规定的关系。

《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》(人社建字(2019)37号)中对《劳动合同法实施条例》第21条立法必要性作了说明：

《劳动合同法》实施后发现，在劳动者达到法定退休年龄后以劳动者是否享受基本养老保险待遇作为唯一标准来判断劳动合同是否终止，在某些情形下对用人单位有失公平，因此根据《劳动合同法》第4条第6项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，《劳动合同法实施条例》第21条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

由此可见《劳动合同法实施条例》第21条是针对《劳动合同法》的立法不足而作出的补充规定，两个规定不仅没有冲突，而是补充与完善的关系。尤其值得注意的是，两个规定不是替代关系，《劳动合同法实施条例》第21条并没有替代《劳动合同法》第44条第2项的规定；也不存在优先适用的问题，实务中应根据每一个劳动者的情况不同，两个规定只能择一适用，具体应适用哪一个规定，则与劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因有关：

关于达到法定退休年龄人员的用工认定

关于达到法定退休年龄人员的用工认定问题，司法实践中仍有争议，劳动争议司法解释一第32条对此作了规定。准确理解这一条，应当注意以下两个方面：

依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员再就业情况非常普遍，对于这类人员的用工关系如何定性，目前司法实践争议不大。依照劳动合同法第四十四条第（二）项规定，劳动者依法享受养老保险待遇，是劳动者与用人单位劳动合同终止的法定原因。劳动者只要享受基本养老保险待遇，劳动合同即终止，不宜再建立劳动关系。所以用人单位与这类人员建立的用工关系，不应当认定为劳动关系，否则违背劳动合同法规定，也违背基本养老保险待遇制度初衷。因此劳动争议司法解释一第32条第1款规定，用人单位与已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员发生用工争议提起诉讼的，应当按劳务关系处理。

一般情况下，享受养老保险待遇的人员已经达到法定退休年龄，但是达到法定退休年龄不一定能够享受养老保险待遇。对于用人单位与已达到法定退休年龄但是不能享受养老保险待遇人员的用工关系定性，实践中存在争议。

一种意见认为，用人单位应当继续履行劳动合同，为劳动者缴纳社会保险，当符合可以享受基本养老保险的条件时，用人单位可以终止劳动合同。

另一种意见认为，劳动者已经达到法定退休年龄而不能依法享受基本养老保险待遇的情况非常复杂，可能用人单位为劳动者缴纳了社会保险费，但是由于该劳动者累计缴费年限不满15年，因此不能享受按月支付的基本养老保险待遇；还有的地方没有把农民工等人员纳入基本养老保险覆盖范围，这些劳动者可能根本没有参加基本养老保险。如果在这些情况下，一律禁止用人单位终止劳动合同，对其不公。劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

我们认为，可以将该条规定视为劳动合同法第四十四条第（六）项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”。但是这并不意味着劳动关系必然自动终止。人民法院应当对该条规定适用情形作实质审查，对于达到法定退休年龄，但是非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，例如前述另一种意见中出现的情况，可以终止劳动关系；对于达到法定退休年龄，但是因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不能随意终止劳动关系。

（2020）苏民申1519号

本案中，李金响与汉藜公司发生用工关系时已年满60周岁，且不属于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员，关于李金响与汉藜公司之间用工关系性质问题，法律没有规定劳动关系中的劳动者年龄不得高于法定退休年龄。只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均可以成为劳动关系中的劳动者。汉藜公司提供了工作场所和劳动工具，对李金响进行考勤及绩效考核，并按月发放工资，进行指挥监督管理，符合劳动关系的特征。

（2021）苏民申3168号

本案中，胡永兰2017年12月进入徐州市铜山区公路管理站工作时虽已达到退休年龄，且缴纳了2009年到2011年的城乡居民基本养老保险，但并未享受养老保险待遇，故胡永兰可以成为劳动关系中的劳动者。徐州市铜山区公路管理站和胡永兰按照劳动合同法履行权利义务，建立劳动关系，并不违反法律禁止性规定。

（2019）苏民再99号

本案中，李成怀发生工伤时虽然已经超过法定退休年龄，但此时李成怀并未享受相应的养老保险待遇，是劳动关系中的劳动者，而非劳务人员。

（2020）苏民申1771号

本案中，濮秀珍与东方双语学校签订劳动合同时虽已达到退休年龄，但并未享受养老保险待遇，故濮秀珍可以成为劳动关系中的劳动者。东方双语学校和濮秀珍按照劳动合同各自履行权利义务，建立劳动关系，并不违反法律禁止性规定。

（2021）粤民再33号

广州市中级人民法院认为劳动关系。本案中，康连娣自2008年6月10日入职毅峰公司，一直工作至2018年3月24日，虽然康连娣在2014年8月27日已年满50周岁，但康连娣未享受养老保险待遇或领取退休金，且双方在2014年、2015年、2017年间仍签订劳动合同，故一审法院认定2014年8月27日至2018年3月24日期间康连娣与毅峰公司之间仍存在劳动关系并无不当，予以维持。广东省高院认为是劳务关系。康连娣生于1964年8月26日，于2014年8月27日已年满50周岁，依据《国务院关于工人退休退职的暂行办法》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，康连娣年龄已超过工人法定的退休年龄，故不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的适格主体。从2014年8月27日起，康连娣与毅峰公司之间劳动合同终止，双方之间的争议应按劳务关系处理。

（2020）粤民申4260号

根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，李某兰自2016年10月23日达到退休年龄仍继续在新丽晶公司工作，双方形成的用工关系属于劳务关系而非劳动关系。

（2021）粤民申1061号

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。本案中，唐元忠于1957年8月15日出生，于2019年4月1日入职弘业公司时，已经超过了法定退休年龄，即使存在为弘业公司提供劳动的事实，其与弘业公司之间的关系应认定为劳务关系而非劳动关系。

（2019）京民申2694号

再审申请人杨本顺于2014年9月11日达到法定退休年龄，劳动关系于该日终止。在此种情况下，再审申请人杨本顺虽仍在用工单位工作，但也不应认定为劳动关系，而应认定为存在劳务关系。

（2021）鲁民申303号

本案中，被申请人孙涛、孙兵之母李良云在申请人惠众公司之处从事环卫工作时，平时工作由申请人安排、接受申请人的管理，工资亦由申请人发放，双方之间的用工符合劳动关系特征，虽然李良云已达到法定退休年龄，但申请人原审时提交的证据不能证实李良云已经依法享受了养老保险待遇，故原审判决认定申请人与李良云于2019年1月至2019年9月之间存在劳动关系。

（2021）鲁民申509号

公方英于1968年8月25日出生，2019年7月13日到蓝润科技公司工作时，已超过50周岁，达到法定退休年龄，不符合建立劳动关系的主体资格。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条是关于已享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。

（2020）鲁民申10081号

本案根据王曰华的自述，其于2016年11月到鑫冠公司工作时已超过60周岁，双方即使存在用工关系，也应按劳务关系处理。

（2021）鲁民申1579号

依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。